金色阳光证券:国家出手!中国首个反垄断指南来了,盘点你遇到的互联网“垄断”乱象

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(网经社讯)30秒快读

1、《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》对不公平价格行为、限定交易、大数据杀熟、先杀对手再提价、不合理搭售等情况进行了明确界定。

2、国务院同意建立由市场监管总局牵头的反不正当竞争部际联席会议制度。

3、强卖保险、流量费涨价、大数据杀熟、商家二选一……会消失吗?

一个App,一个通往衣食住行的便捷路口。如今人们已经日益熟悉在电商平台上购物、点外卖、买机票、订酒店,但你是否想过,科技赋能的另一面却是平台可能以技术“作恶”。

同样的商品,新老用户优惠不同,甚至一些购买VIP 会员的用户付出比普通用户更高的价格。平台隐秘的行为,被认为是大数据杀熟。

购买机票时,平台突然提价,支付订单时,你还需要额外支付搭配的保险费用。很多时候,用户只能默默忍受。

不只C端,平台间的价格战、二选一站队甚至流量费用提价令一众B端用户苦不堪言。

为何平台“割韭菜”有恃无恐?或许答案是他们已经占据了一定的市场份额,拥有了一定的话语权。的确,用户可以选择卸载套路满满的App来抗争,但是在熟悉了便利的网络时代,最终你可能只能硬着头皮再度下载。

这曾是一道芸芸众生面对的无解题,好在监管层已经看到互联网平台的乱象。

11月6日,国家市场监督管理总局、中央网信办和国家税务总局三部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会,包括BATJ、字节跳动、快手、滴滴、微博、拼多多、美团、饿了么等27 家主要互联网平台企业代表出席会议。

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图源:中国政府网

4天后,国家市场监督管理总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称“反垄断指南”),对不公平价格行为、限定交易、大数据杀熟、先杀对手再提价、不合理搭售等情况进行了明确界定。

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图源:国家市场监督管理总局

这份指南被认为传递出国家层面整治互联网平台乱象的信号,意味着中国互联网行业进入强监管时代。

最新消息,国务院同意建立由市场监管总局牵头的反不正当竞争部际联席会议制度,加强对反不正当竞争工作的宏观指导,研究并推进实施反不正当竞争工作的重大政策、措施;指导、督促有关部门落实反不正当竞争工作职责;协调解决全国反不正当竞争工作中的重大问题;组织开展对不正当竞争热点问题和典型违法活动的治理。

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若干年之后回看《反垄断指南》,或许是中国互联网史上的又一次江湖巨变。但平台乱象如何被约束?未来互联网江湖又会有哪些变化?我们日常生活中遇到的那些事,算不算被垄断?《IT时报》记者们一路追寻。

Part 1

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第12条:不公平价格行为

分析是否构成不公平价格行为主要考虑平台价格是否明显高于或者明显低于同类平台、相似市场条件区域的同种或可比较商品价格,以及在成本稳定情况下平台是否有超过正常幅度的提价、降价行为或提价、降价幅度明显高于成本增长、下降幅度。

Q

电商平台流量不断涨价

属于垄断吗?

不少入局淘宝多年的电商老板这些年最明显感受是,淘宝站内外的流量越来越贵了。

“现在和4 年前相比,淘宝站内的流量费可能贵了三四倍。以前在淘宝上开店,多拍一些产品图,慢慢就能做起来。但现在如果开一个新店,顶多做到两颗星。想要提高GMV(总成交金额),就必须要砸钱,否则淘宝不会给任何流量。”电商老板李先生说道。

淘宝站内的直通车是主要为卖家实现精准推广的收费产品。直通车按点击付费,单次点击收费6-8元,大促期间,价格会更高。

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图源:阿里妈妈

一位淘宝店铺卖家表示,目前每月在淘宝的固定推广费在1.5 万元左右。“相比其他大卖家,我的投入算少的。有上千万营业额的大卖家,广告费是营业额的三分之一,除去成本,到最后可能亏损。”

据媒体公开报道显示,阿里的获客成本一直在长。

按照营销费用/年活用户增量计算来看,从2019 年第三季度到今年第三季度的获客成本分别是631/878/812/853/1158元/人,连续四个季度高于800元,最新的第三季度甚至达到1158元,新增流量越来越贵。

Q

百度竞价排名属于垄断吗?

今年7月,歌手、作家吴虹飞在百度搜索“北京搬家公司哪家服务最好”时,找到了搜索结果第一条显示的“兄弟四方”。

搬家后,本来谈好的搬家费是1000多元,最后变成了2000元。

吴虹飞一怒之下,在社交平台上曝光了这家“黑公司”。

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图源:微博@吴虹飞

据媒体的公开报道显示,“兄弟四方”真实的经营者是四方兄弟搬家公司,该公司存在涉嫌虚假宣传、注册地不真实、经营异常等问题。

一位搬家行业人士透露,在搬家行业,通过百度竞价排名来获取客户,几乎成为通用手法。报道显示,该公司2017年2月开通百度推广账户,开展百度搜索竞价广告业务。

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图源:新京报

上述人士直言,在百度上,自家公司的竞价排名报价为每点击一次80-90 元,但四方兄弟一直比他的公司排名靠前。“我不知道他出价是多少,也不敢和他比。但他的花销应该不会低于每天6000 元。”

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律师解读:

相关市场范围较大,不构成滥用支配地位

上海大邦律师事务所高级合伙人知识产权律师游云庭认为,电商平台涨价行为不构成滥用市场支配地位。

“反垄断法上要构成滥用市场支配地位,先要界定相关市场。在电商市场里,除了阿里,京东、拼多多也有第三方店铺业务,阿里的市场占有率不一定超过50%。

同时即便其市场占有率超过50%,根据现行的反垄断法,还要做经济性分析,分析出这样一个涨价行为对于市场竞争秩序有破坏,同时对于消费者权益有损害。”

游云庭表示,在市场是自由的情况下,如果商家对其涨价不满的,可以去其他平台,这个时候市场是自由开放的,平台商户可以用脚投票,因此涨价是市场行为,而不是垄断行为。

此外,百度的搜索排名涨价也不构成滥用市场支配地位的行为。

“虽然百度在搜索引擎领域的市场占有率超过了50%,但对于广告商家而言,存在其他渠道可以投放广告。这种情况下,相关市场界定就不一定是搜索引擎市场,应当包括互联网其他投放广告的渠道,比如目前活跃度很高的今日头条体系、腾讯体系,以此看百度市场占有率不到50%。百度如果涨价,商家可以用脚投票,去其他的渠道投放相应的广告。”

简而言之,市场是自由开放的,这不是一个垄断行为。

Part 2

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第13条:低于成本销售不公平价格行为

分析是否构成低于成本销售,一般重点考虑平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者,以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后,将价格提高并不当获利等情况。

Q

外卖、打车平台补贴后提价属于垄断吗?

习惯了回家后“躺尸”等外卖送上门的年轻人有一个烦恼,尽管美团外卖和饿了么解决了人们的“恰饭”问题,但恰恰因为外卖平台只剩这两家巨头,囊中羞涩的打工人只能在这两个平台上进行“二选一”,如果外卖涨价,消费者要么接受平台的规则,要么选择饿肚子。

巨头成长起来后,商家在平台上也失去了主动权。今年3月,很多商家跳出来指责外卖平台突然提高佣金。

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图源:网络

上海一家外卖档口的店长说:“去年我们店铺和平台签订的合同里,佣金比例达到了20%。”

早在外卖平台激战的2014年,大众点评和美团先后上线外卖频道、百度收购糯米并推出自己的外卖服务、饿了么获得大众点评等8000万美元注资。

平台竞争的背后,谁能持续不断地维持低价市场,就能赢得初期的胜利。于是,外卖平台的疯狂补贴席卷而来。在满减和免配送费的双重优惠力度下,甚至可以做到一元钱吃一顿午饭,这样的定价包括了商家端的成本、包装费用以及骑手的配送费。

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图源:网络

最终,美团和饿了么在大战中活了下来。截至2020年第二季度,美团和饿了么两家已包揽了外卖市场近95%市场份额。

同样的大力补贴也发生在出行市场,光是2014年上半年,滴滴方面保守估计就为补贴买单15亿元,竞争对手快的诱惑是安装就赚20元,几乎革了传统出行业的命。

2016年收购Uber 后,滴滴也在出行领域拥有了绝对话语权,最巅峰时期,滴滴的市场份额超过90%。

巨头入场,中小玩家退出成为及时止损最明智的选择。以共享单车为例,五颜六色的市场很快被“黄、蓝、绿”(分别是美团、哈罗、滴滴)吞没。

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曾经五颜六色的共享单车APP,图源:网络

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律师解读:

刚入局的企业补贴,不失为一种有效市场开拓手段

上海汉盛律师事务所高级合伙人律师李旻认为,“低于成本销售”并非指一般平台打价格战拼销售额的行为,而是要放在反垄断框架下,限制具有市场支配地位的平台经营者,不得滥用市场支配地位的行为。

以外卖、打车平台为例,如果已经在该市场具有支配地位的企业,进行低成本销售,由于其资金雄厚,即便低价销售也能在一段时间内耐受得住,但这种行为会排挤市场中具有竞争关系的其他平台经营者。

而当这些平台经营者被排挤出市场后,具有市场支配地位的企业很可能产生将价格提高形成不当获利等情况。此类行为才是反垄断法律法规需要限制的情形。

而对于刚布局进入市场的企业来说,低价销售不失为一种有效的开拓手段,其风险自担的行为并未被法律所禁止。

判断大型互联网企业是否构成商业垄断的关键在于,是否具有市场支配地位,其做法是否构成滥用市场支配地位。

从一般司法实践来看,需要界定企业所占的相关商品市场和相关地域市场的范围,基于此考量企业所占的市场份额、有效用户数、用户粘附度、市场集中度、产品交易额等因素,考虑企业是否具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力等。

Part 3

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第16条:搭售或者附加不合理交易条件

分析是否构成搭售或者附加不合理交易条件,可以考虑平台是否利用格式条款、弹窗、操作必经步骤等用户无法选择、更改、拒绝的方式强行捆绑销售,以搜索降权、流量限制、技术障碍等惩罚性措施,强制交易相对人接受其他商品,对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制,交易外额外收取不合理费用以及强制收取用户信息或附加与交易无关的交易条件。

Q

携程搭售的保险、服务费属于垄断吗?

你是否想过,你在携程订购的机票、火车票,可能在不知不觉中多花了几十元,而所谓的“优享服务”却根本用不到?

11月18日,记者在携程App 试订一张价值268元的机票,预订首选项显示价格为“268”,然而进入后支付价格却变成了358元(成人268 + 全能保障费48+ 机建燃油50),且全能保障费无法取消。

记者退回预订选项界面发现,“268”右上角还有一行小字“+48 全能保障服务”,不仔细看根本无法发现。

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而所谓的“全能保障服务”,仅仅是24小时退票立减40%、延误补偿机票券和饿了么VIP。

想要真正买到268 元的裸价,需拉到页面底部的预订选项,展开后跳过“+40航意险”、“+50接送机券”和“+88超级会员”,末尾才到达“+0 需看5 秒公益广告”。经记者观察,这种现象在携程机票预订中普遍存在。

记者又来到携程App的火车票订购界面。如使用“携程预订”订购火车票,用户就会被收取20元优享预订套餐,且无法取消。

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但服务内容包括7×24 小时预订、金牌客服、极速退改签、订单提醒以及租车券,但这些功能记者并不一定都会用到。

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律师解读:

取消服务费设置“技术障碍”

上海段和段律师事务所律师郭国中表示,首先携程具有市场支配地位,适用于《反垄断法》和《征求意见稿》。

其次,携程存在对交易条件和方式、服务提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制的行为。

“例如,用户想要购买不含服务票价、或取消搭售服务存在一定困难,这就是《征求意见稿》所说的‘技术障碍’。”

上海钧智律师事务所律师陈治恺表示,“不过,‘正当理由’的规定给携程留了一个口子。携程可以说搭售保险是保护消费者利益所必需。”

Part 4

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第17条:差别待遇

运用大数据和算法,根据用户的支付能力、消费偏好、使用习惯以及新老用户实行价格差异化对待,并实行差异化标准、规则、算法、付款条件和交易方式,都被认为是大数据杀熟的参考因素。

Q

大数据杀熟、差异化对待属于垄断吗?

这届双11,林欢(化名)没有剁手任何产品。此前,被大数据杀熟的不愉快经历令他不愿意被AI和算法挟持。

今年6月份,《IT时报》记者用三部手机分别检测淘宝、拼多多、京东、苏宁等电商平台时发现,不同手机输入同一关键词“红色高跟鞋”时,四家平台均出现推荐不同价位不同产品的情况。

由于此前记者在淘宝上购买过某奢侈品牌产品,淘宝给出前两款产品平均价高达1514.5元,而另两部手机的前两款产品价格只有313元和267.5元。

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这意味着,大数据根据用户的购物经历描绘用户画像,推荐相应价位的产品,屏蔽了用户追求低价的权利。

这不是个例。一位美团用户反映,今年10月份在App办理公寓续住时,发现价格从前一天的118元调升至191元,但他同事手机上显示的价格为139元,公寓工作人员手机显示价格为129元。同一间房,竟同时出现三个价格。

另一方面,平台对待新老用户也有所不同。10月底,一位天猫用户天天蹲点抢双11天猫券,但始终无法抢到。不甘心的她用了母亲手机注册新号,没想到一下子就领到了券。为何同样权益,老用户无法享受到?她想不通。

律师解读:

取证困难“杀熟”行为难以断定

浙江泽鼎律师事务所律师夏谨言告诉《IT 时报》记者,此前与大数据杀熟相关的条例为《电商法》,平台根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征提供搜索结果时,应当向消费者提供不针对其个人特征的选项。而如今《反垄断指南》对平台差别待遇有了更细致的定义。千人千面的定价,将被受到约束。

不过,中国政法大学传播法研究中心副主任、中消协专家委员会委员朱巍曾公开表示,从监管事件看,大数据杀熟难以认定,平台会以优惠折扣大小来抗辩价格的不确定性,而消费者面临举证难,监管者较难从算法和后台获取数据的困局。

记者发现,目前已有一份关于美团外卖大数据杀熟的判例,但两度庭审,法官认为美团外卖配送费是动态调整,加之原告和他人下单时间并不完全一致,驳回上诉。这意味着,在无孔不入的大数据下,用户取证依旧困难。

记者观察

反垄断有利于激活平台间竞争

多位律师对《征求意见稿》持乐观态度。

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图源:中国政府网

陈治恺表示:“《征求意见稿》是对《反垄断法》的补充,对搭售进行了细化描述,对‘附加不合理交易条件’和‘正当理由’作出了规定。我认为立法生效后,对携程这样的企业的搭售行为还是有制约作用的。”

如果《反垄断指南》变成了法律,未来执行过程可能会遇到怎样的阻碍?多位律师表示,如何界定相关市场、如何认定平台拥有市场支配地位、取证、执法成为问题的关键。

以“二选一”的取证为例,现在电商平台采取“二选一”的做法都比较隐蔽。如证明搜索降权、流量限制是有难度的,搜索结果排名本身由技术和算法控制,排名也不可能一直固定不变,如果排名一有变化,就判断是由平台故意采取的搜索降权导致,不一定能够获得法院支持。

执法层面,“互联网行业的蓬勃发展基础之一就是让平台自己管理平台的事务,由平台来判定什么是合理的,什么是不合理的。现在要用反垄断法来规制平台存在的风险之一是,把平台管死了,扼杀了互联网的活力。”游云庭说道:“反垄断执法后面可能会更着重于打破屏障,拆除平台自行搭设的竞争屏障,比如现在淘宝购物不能用微信支付,微信不能直接看抖音等现象,今后都有可能被监管关注。从这个角度而言,反垄断相当于激活了平台间的竞争,副作用相对比较小。”

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